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Contratto di avvalimento, non bastano clausole generiche

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Una nuova sentenza del Consiglio di Stato chiarisce i requisiti contenutistici del contratto di avvalimento.

Con la sentenza n. 662/2015 depositata il 9 febbraio, la quarta sezione del Consiglio di Stato ha messo in evidenza come la giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2014 n. 3057; id, sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310) interpreti i requisiti contenutistici del contratto di avvalimento in modo estremamente rigido.

I REQUISITI DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO. “Da un lato, si precisa – ricorda Palazzo Spada – che è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non s’impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto”.

Dall’altro lato “si osserva che per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento (art. 49 comma 2 lett. f) d.lg. n. 163 del 2006) che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante (art. 49 comma 2 lett. d) d.lg. n. 163 del 2006), che l’impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” e a seconda dei casi: mezzi, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, poiché l’art. 49 d.lg. n. 163 del 2006 e l’art. 88 comma 1 lett. a) d.P.R. n. 207 del 2010 richiedono che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

NON BASTANO CLAUSOLE GENERICHE. Secondo il Consiglio di Statole clausole generiche non possono dar vita ad un principio di prova, in quanto la tassatività normativa “prevede la precisa indicazione degli elementi aziendali concreti sui quali si fonderà l’avvalimento, con una scelta esplicita alla massima trasparenza ed ostensibilità del modus del collegamento imprenditoriale. Infatti, ad utilizzare il criterio fatto proprio dal primo giudice, si giungerebbe all’incongruo risultato di favorire, quanto meno per l’utilizzo esteso del dovere di soccorso, dei soggetti che, qualora avessero partecipato in proprio, sarebbero stati direttamente esclusi per mancata documentazione dei requisiti”.

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